나. 민사소송법 제62조의 특별대리인 //
(1) 선임요건
(가) 소송행위를 하는 경우
소송행위라 함은 소제기가 보통이나, 지급명령신청, 가압류. 가처분신청, 파산신청 등도 이에
해당한다. 가사비송행위를 하는 경우에도 민사소송법 제62조를 유추적용하는 것이 타당하다고 본다(라류 사건 포함).65)
의사능력이 없으나 아직 금치산선고를 받지 않은 자(대법원 1987. 11. 23.자 87스18
결정 참조), 상속인 불명의 재산이 있는 경우에 상속재산관리인이 선임되어 있지 아니한 경우, 대표자 또는 관리인 부존재의 법인 또는 단체의 경우
등에도 민사소송법 제62조를 적용할 수 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결 참조). 그러나 재산관리인이 없는 부재자의
경우에는 위 조문을 적용하기는 어렵고, 사안에 따라서는 공시송달의 방법으로 소송절차가 진행될 수 있을 것이다.
소송행위 이전에 특별대리인선임을 신청하는 것이 원칙이나, 소제기 이후에도 가능하다. 소송 중에
소송능력이 흠결되거나 법정대리권의 상실에 의하여 중단된 절차를 수계하기 위하여 선임할 수 있는지에 관하여, 이견이 있으나 이를 긍정함이
타당하다고 본다.
(나) 법정대리인이 없거나 법정대리권을 행사할 수 없을 것
대리권을 행사할 수 없다는 의미에 관하여, ① 민법 제64조 소정의 법인과 이사의
이해상반행위, 민법 제921조 소정의 친권자와 미성년 자녀의 이해상반행위 등과 같이 대리권행사에 법률상 장애가 있는 경우에 한정된다는 견해와 ②
널리 질병, 장기간의 해외여행 등으로 대리권행사에 사실상 장애가 있는 경우도 포함된다는 견해가 있다.
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65) 상속재산분할에 관한 대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결 참조.
대표이사가 사임한 뒤 적법한 대표이사가 선출될 때까지는 사임한 대표이사가 대표이사의
권리·의무를 가지므로, 특별대리인을 선임할 경우가 아니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다428 판결). 주식회사의 대표이사가 회사와
이해관계가 상반되는 소송을 할 때 역시 상법 제394조에 의하여 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표하므로 특별대리인을 선임할 경우가 아니다.
법정대리인이 없는 경우에도 지배인 기타 소송대리인이 있으면 특별대리인을 선임할 필요가 없다는 견해도 있다.
(다) 지체로 인한 손해를 받을 위험이 있을 것
민법 등 실체 법규의 규정에 의하여 특별대리인이 선임되기를 기다리기에는 신청인에게 손해가 생길
염려가 있는 경우이어야 한다.
따라서 사안이 미성년자와 친권자의 이해상반행위에 해당되는 경우에는, 민법 제921조에 의한
특별대리인 선임의 사유에 해당하지만, 동시에 민사소송법 제62조의 요건을 충족하는 경우도 있으므로, 실무는 법정외에서 상속재산분할협의를 하고자
하는 경우에는 민법 제921조에 의한 특별대리인 선임을 하고, 법원에 상속재산분할심판청구를 하는 경우에는 민사소송법 제62조에 의한 특별대리인
선임을 하고 있다.
(2) 특별대리인의 지위
(가) 법정대리인 : 특별대리인은 당해 소송의 법정대리인으로서, 소송행위를 할 수 있고,66)
필요한 때에는 실체적 권리도 행사할 수 있으나, 다만 사안에 따라 미성년자 또는 한정치산자·금치산자의 특별대리인은 필요한 경우 후견인과 동일한
수권을 받아야 한다(민사소송법 제62조 제4항).67)
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66) 대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결에서는 민사소송법 제62조에 따라
선임된 특별대리인은 상대방이 제기한 소송에 응소할 수 있을 뿐만 아니라 스스로 소송을 제기하고 이를 수행할 수 있고 그와 같은 소송행위를 함에는
동조 제4항의 특별수권이 필요 없다고 하였다(이 판결과 달리 이 경우에는 친족회가 동의를 통하여 특별수권을 하여야 한다는 견해와 특별대리인을
선임한 수소법원이 특별수권을 하여야 한다는 견해가 있다).
67) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결 참조(이 판결에서는 민사소송법
제62조에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적
권리도 행사할 수 있으나, 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법
제950조에 의한 특별수권이 없는 한 할 수 없다고 하였다).
(나) 비용, 보수 : 특별대리인은 원칙적으로 비용상환과 보수청구권이 있다. 선임비용과 소송에
관한 비용은 신청인에게 예납을 명할 수 있다(민사소송법 제62조 제6항).
(다) 개임 : 수소법원은 언제든지 직권으로 특별대리인을 개임할 수 있다(민사소송법 제62조
제3항). 소송계속 중에 실체법상의 법정대리인이 생겨도 특별대리인의 자격이 당연히 소멸하지는 않고, 법원의 해임에 따라 비로소 자격이 상실되는
것으로 보아야 할 것이다.
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